É cediço que nossa legislação pátria assegura a estabilidade da empregada gestante, haja vista determinação legal presente no artigo 10, II, “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88, que assim dispõe:

“Art. 10 – Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:

 I – …

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) …

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

No entanto, os empregadores ao se depararem com tal situação, comumente hesitam em conceder tal direito à empregada por não conseguirem aferir se a estabilidade deve ser concedida a partir da confirmação da gravidez ou quando da comunicação ao empregador.

Nossos Tribunais já pacificaram o entendimento de que a estabilidade da gestante se dá com a confirmação da gravidez, isto é, se dá no momento da concepção (fecundação), porém saber a data exata da concepção era outro ponto obscuro que fazia emergir novos questionamentos acerca do tema.

Em verdade, existe toda uma matemática para calcular a data provável da concepção. Levando em consideração que as mulheres são biologicamente diferentes, com ciclos menstruais distintos, tal cálculo deve considerar o ciclo regular da mulher e apontar somente um período presumível, que se entende que a mulher teve a concepção.

A Jurisprudência do TRT da 10ª Região foi irretocável e esclarecedora no que pertine ao cálculo da data provável da concepção, que ora transcrevo:

GRAVIDEZ. CÁLCULO DA CONCEPÇÃO. DATA PROVÁVEL.

A matemática do cálculo obstétrico para apuração da data provável do parto deriva da presunção de ciclos regulares das mulheres, que nem todas dispõem, e por isso o cálculo inicia-se a partir da data informada de última menstruação, embora biologicamente seja altamente improvável que haja concepção em tal período, e ainda nos dias que se seguem, na semana seguinte, pelo menos, já que o período fértil da mulher se estabelece, normalmente, no 14º (décimo quarto) dia após o primeiro dia de menstruação, que perdura, em regra, por cinco dias. Assim, o cálculo sempre acrescenta duas semanas nos exames de ultra-sonografia que não significam efetiva gravidez, mas mero indicativo da data da última menstruação para chegar-se à data provável da concepção (pela média, no décimo quarto dia posterior à menstruação), e assim poder calcular-se a data provável do parto. No caso sob exame, era altamente improvável estivesse a obreira grávida à data da demissão, já que seu período fértil apenas estaria estabelecido, quando menos, a partir da semana seguinte, pelo que, se não poderia estar gestante, não se há que falar, sob qualquer argumento, em direito à estabilidade provisória prevista no artigo 10, II, b, do ADCT/CF/88. Recurso ordinário da Reclamante conhecido e desprovido. (TRT 10ª Região, 2ª Turma, RO 909200800610007, Relator : Desembargador Alexandre Nery de Oliveira, Julgamento:04/03/2009, Publicação: 20/03/2009)

Podemos vislumbrar que a data provável da concepção pode ser calculada mediante o exame de ultrassonografia da gestante, todavia deve se levar em consideração que o referido exame indica a data da última menstruação, período em que biologicamente seria improvável uma gravidez, por não estar abrangido no período fértil da mulher, portanto deverá ser acrescido um período de duas semanas para se chegar ao período fértil e consequentemente a data provável da concepção.

Sob este viés, o empregador não pode se pautar na data de comunicação da gravidez pela empregada para avaliar se há ou não estabilidade de gestante, sendo imprescindível análise mais detida do caso no que tange à data da concepção para evitar cerceamento de direito previsto e garantido por lei às gestantes.