A proteção integral de crianças e adolescentes na pandemia: implicações legais por omissão dos responsáveis

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Ultrapassadas as barreiras negacionistas que preteriram a ciência para dar lugar a gestos políticos de autoridades brasileiras, com direito à desautorização da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), convocação de consulta pública à sociedade – como se possível fosse uma opinião do homem médio prevalecer contra a ciência –, realização de audiência pública com contorno de reunião dos confrades, temos que, definido pelo Ministério da Saúde, o calendário de vacinação das crianças de 5 a 11 anos contra o coronavírus (Covid-19).

Conforme anunciado, a vacinação ao público infantil começará a partir do dia 13 de janeiro de 2022, com prioridade aos que possuem comorbidades e às comunidades quilombolas e indígenas.
Daí por diante, o calendário obedecerá um critério etário da maior para a menor idade, ou seja, de 11 até 5 anos.

A bem da ciência, é importante que reforcemos o parecer favorável da Anvisa quanto à necessidade e importância da vacinação de crianças entre 5 e 11 anos, ancorada em estudos e autorizações, inclusive das agências regulatórias de saúde dos Estados Unidos e União Europeia.

Em outubro de 2020, a Pfizer atestou que seu imunizante é seguro e tem mais de 90,7% eficácia na prevenção de infecções em crianças de 5 a 11 anos como nos EUA, China, Alemanha, França, Argentina, Cuba, Chile e Israel.

Vencida esta preliminar política negacionista, enfrentemos a questão das consequências da não vacinação, isto é, os pais ou responsáveis que embalados pela onda negacionistas, com olhar fixo para cima, afirmam que irão enfrentar o “sistema” e não vacinarão suas crianças.

Recuperemos a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário, num agravo regimental, sob o número 1.267.879, de relatoria do ministro Roberto Barroso, envolvendo a possibilidade dos pais deixarem de vacinar os seus filhos, tendo como fundamento convicções filosóficas, religiosas, morais e existenciais, o que ganhou especiais contornos comemorativos, especialmente em razão do conceito de proteção integral fundado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) – Lei nº 8.069/1990.

No julgamento in casu temos a clássica e conhecida situação da ponderação de interesses constitucionais entre os direitos das crianças e adolescentes de um lado e a liberdade de religião ou pensamento do outro.

Na esteira dos direitos das crianças e adolescentes, sabemos que este grupo social goza de especial condição normativa ancorada num tripé jurídico que se define cronologicamente com a Convenção dos Direitos da Criança (CDC) da Organização das Nações Unidas (ONU), de 1989, na qual o Brasil foi o primeiro país a firmar o compromisso internacional; temos a Constituição Federal de 1988, que, através do artigo 227, coloca na República uma pedra fundamental para a cidadania infanto-juvenil, e o Estatuto da Criança e do Adolescente — Lei 8.069/90 —, que cumpre o papel de regulamentar nas diversas instâncias do poder público e nas esferas e dimensões da sociedade a condição de prioridade absoluta.

Ao tomar como referência a Convenção dos Direitos das Crianças da ONU, é importante ressaltar o que aponta no seu início este tratado internacional, que foi incorporado juridicamente ao nosso ordenamento: “Artigo 3 — Todas as ações relativas à criança, sejam elas levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de assistência social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar primordialmente o melhor interesse da criança” (grifo nosso).

Ou seja, conforme se verifica, deverá prevalecer frente a qualquer outro interesse do Estado o que for melhor para a criança e o adolescente.
Ademais, sobre isso, as autoridades governamentais deveriam se atentar, inclusive a título de eventual responsabilidade.

No campo constitucional, o artigo 227 institui, através do princípio de cooperação para família, sociedade e o poder público, a condição da criança e do adolescente como prioridade absoluta. Vejamos: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (grifo nosso).

E na derradeira medida de priorização dos contornos prioritários que ganhou a cidadania de crianças e adolescente no Brasil, o Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleceu no artigo 4º do seu texto normativo que: “Artigo 4º — É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude” (grifo nosso).

Como verificamos neste mosaico normativo acima, qualquer ponderação de interesses frente à criança e ao adolescente sucumbirá à condição destes de serem prioritários em caráter absoluto, recaindo sobre eles a imperiosa proteção integral.

E quando tratamos da proteção integral, é importante extrairmos do artigo 227 da Constituição Federal de 1988, este princípio (da proteção integral), como uma orientação ética e estética valorativamente no campo dos direitos humanos.

No conjunto dos direitos humanos consagrados pelo princípio da proteção integral, encontra-se a saúde, um direito social humano indissociável de outros direitos fundamentais como a vida e que dão contorno à dignidade da pessoa humana, preâmbulo institucional da República Federativa do Brasil no artigo 1º da Carta Política de 1988.

Na esteira deste entendimento, a saúde foi consagrada como direito humano pela nossa Constituição Federal, através do Artigo 6º, III, e no caso de crianças e adolescentes, a Lei 8.069/90 trouxe no artigo 7º do seu texto a garantia deste direito.

Assim, a título exemplar quanto ao momento que vivemos para vacinação de crianças contra o Covid-19, a alegação dos pais de A.C.P.C., no caso sentenciado pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) e mencionado neste artigo, de que a vacinação violaria o artigo 5º – incisos VI, VIII e X – da Constituição Federal, em razão da criança ter sido acompanhada por pediatra e nutricionista periodicamente e que se encontra saudável e bem cuidada, além do fato de que a não vacinação não poderia ser considerada negligência, e sim excesso de zelo, e que esta era uma decisão que estava no campo do exercício do poder familiar, não encontra guarita em termos legais. O mesmo se aplica aos responsáveis que se omitirem no cumprimento dever legal de proteção integral.

Como definiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto com outras ações sobre a obrigatoriedade da vacina que vai enfrentar resolutivamente o coronavírus, a imunização é obrigatória, em especial, no caso de crianças e adolescente, implicando aos pais e demais responsáveis legais, em situação de omissão, as implicações atinentes no campo legal do exercício do poder familiar.

Ademais, temos no texto estatutário de forma cristalina no artigo 14 que: “O Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência médica e odontológica para a prevenção das enfermidades, que ordinariamente afetam a população infantil, e campanhas de educação sanitária para pais, educadores e alunos. Parágrafo único. É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias”.

Logo, a vacinação contra o coronavírus para crianças e adolescentes é obrigatória e deve ser vista no contexto da responsabilidade dos pais ou daqueles que estejam no exercício do dever de guarda e proteção.

Temos então que, de acordo com a Lei 8.069/90, qualquer decisão dos pais ou responsáveis em não vacinar seus filhos no contexto do plano de imunização dos governos municipal, estadual e federal poderá levar à configuração do que estabelece o artigo 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente no que se refere à violação de direitos, senão vejamos: “Artigo 98 — As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta lei forem ameaçados ou violados: I. por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II. por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III. em razão de sua conduta” (grifo nosso).

Neste caso, caberá ao conselho tutelar em cada cidade, tomando conhecimento do fato da condição de não vacinação de crianças e adolescentes, por ação ou omissão, de forma deliberada ou não, instaurar procedimento administrativo e, no seu colegiado, adotar as medidas protetivas competentes, na forma dos artigos 101 c/c 136 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Na hipótese de persistência na negativa por parte dos pais e responsáveis em não imunizar a criança ou adolescente, ficam, então, autorizadas as medidas preconizadas no artigo 129, à luz dos artigos 23 e 24 da Lei 8.069/90, devendo ser representada à autoridade judiciária para considerações quanto às condições de permanência da guarda ou do exercício do poder familiar, analisando caso a caso.

Assim, consolidado o entendimento do Supremo Tribunal Federal frente a um conjunto de normas protetivas, a vacinação de crianças e adolescentes no Brasil, no contesto da pandemia do Covid-19, nos termos dos parâmetros aqui formulados, é um dever dos responsáveis, em prestígio a proteção integral contra o negacionismo.

Artigo originalmente publicado no portal Jubrasil.

Carlos Nicodemos é sócio de NN Advogados Associados. É Advogado há mais de 30 anos especializado em Direito Penal, Direitos Humanos, Direito Internacional e Direito de Crianças e Adolescentes. É presidente da Subcomissão de Assuntos Internacionais em Direitos Humanos do CFOAB, presidente da Comissão de Direito Internacional da OAB-RJ e é membro da Comissão Nacional de Direitos Humanos do CFOAB. Já presidiu o Conanda e o Cedca-RJ.

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